کد مطلب:327989 شنبه 1 فروردين 1394 آمار بازدید:370
حکم آب مباح در نهر مملوک
اگر كسی نهری احداث كند و آب مباحی را در آن جاری سازد، شكی نیست كه ایجاد كننده نهر نسبت به آن آب اولویت دارد و كسی نمی تواند در انحای تصرفات او ممانعتی به وجود آورد.امّا گفتگو در این است كه آیا آن شخص، مالكِ آب هم خواهد بود یا خیر؟
فقها به ویژه متأخران ایشان گفته اند: به همان گونه كه اگر كسی چاهی را حفر كند و به آب برسد، مالك آب می گردد، آب این نهر را نیز مالك می شود. امّا چنان كه پیش از این اشاره نمودیم، از شیخ(رحمه الله) در كتاب «مبسوط» نقل شده كه: آب در اصل مباح است; در ملك غیر هم بر همان اصل باقی است و مانند این است كه سیل در زمین مملوك جمع شود. بنا به قول ایشان صاحب نهر نسبت به آن آب اولویت دارد(1). سپس گفته است: بنابر این اگر جماعتی نهری را احداث نموده باشند كه زمین های خود را آبیاری نمایند و آب برای آنها كفایت نكند، باید هر كسی نسبت به زمینش از آب آن استفاده كند; زیرا بهره برداری از آب برای زمین و ملك است و آب ملك كسی نیست، پس حق تابع مقدار ملك خواهد بود(2).
بنا به قول مشهور احداث كننده نهر مالك آب است و مالكیت آن به نسبت كار و مخارجی است كه در احداث نهر دخیل بوده است و تابع ملكیت زمین نیست; چون زمین در احیای نهر مؤثر نبوده است. ابن جنید گفته است: در صورتی احداث كننده نهر، آب را مالك می شود كه وسیله باز و بسته شدن نهر را ایجاد كرده باشد. بدین معنی كه آن عمل را وسیله حیازت می داند و مالكیت آب به آن حاصل می شود(3).
كسانی كه می گویند حفر كننده نهر، آب را مالك می شود، چنین استدلال می كنند كه حفر نهر برای تملّك آب مانند نصب كننده شبكه است برای صید; به همان گونه كه نصب كننده شبكه، صید را مالك می شود، آبی كه در نهر قرار می گیرد، نیز به ملكیت ایجاد كننده نهر در می آید(4). علاوه به اخبار فراوانی در این باره استدلال نموده اند(5):
الف ـ اسماعیل بن الفضل می گوید: «از امام صادق(علیه السلام) درباره فروش گیاه در صورتی كه از آب جاری آبیاری شود، سؤال نمودم. به این (طریق) كه شخص قصد می كند آبی را كه از آنِ او است، به زمین (خودش) ببرد و (در ضمن) گیاهان را آبیاری می كند و خودش نهر را حفر (و احداث) نموده است و آب به همان كس تعلّق دارد. هر چه بخواهد، می كارد. آن حضرت فرمود: در صورتی كه آب از آن او است، هر چه می خواهد، بكارد و آنچه را كشت نموده، به هر چه دوست دارد، بفروشد».
ب ـ سعید الاعرج از امام صادق(علیه السلام) چنین روایت كرده است:«از امام صادق(علیه السلام)پرسیدم از كسی كه در قناتی با گروهی شریك است و سهم شرب دارد و از آن بی نیاز می شود. آیا می تواند سهم خود را بفروشد، فرمود: آری، اگر بخواهد به پول یا به كیل گندم می فروشد»(1).
ج ـ علی بن جعفر از برادر بزرگوارش حضرت موسی بن جعفر(علیهما السلام) روایت كرده است: از آن حضرت درباره قناتی كه گروهی در آن شركت دارند و هر یك از ایشان سهم آب معیّنی دارند، سؤال نمودم كه یكی از آنان سهم خود را به پول یا به خواربار می فروشد. آیا آن (گونه) بیع صحیح است، فرمود: آری(2).
د ـ عبداللّه بن كاهلی گفت: من نزد امام صادق(علیه السلام) بودم كه كسی از آن حضرت درباره قناتی پرسش كرد كه عدّه ای در آن شریكند و برای هر یك سهم آب معیّنی است. یكی از ایشان از آب بی نیاز می شود. آیا آن سهم را به گندم یا جو می تواند بفروشد، فرمود: به آنچه مشاهده كنند، می فروشند. این كار روا است و هیچ ایرادی ندارد(3).
استدالال به این روایات مورد اشكال است; زیرا به جز روایت اسماعیل بن فضل بقیه مربوط به آب قنات است و به آن گونه نیست كه آب مباحی را كه وارد نهر مملوك نموده اند، شامل گردد; مضافاً به این كه با روایات منع فروش آب منافات دارد.
فقها به ویژه متأخران ایشان گفته اند: به همان گونه كه اگر كسی چاهی را حفر كند و به آب برسد، مالك آب می گردد، آب این نهر را نیز مالك می شود. امّا چنان كه پیش از این اشاره نمودیم، از شیخ(رحمه الله) در كتاب «مبسوط» نقل شده كه: آب در اصل مباح است; در ملك غیر هم بر همان اصل باقی است و مانند این است كه سیل در زمین مملوك جمع شود. بنا به قول ایشان صاحب نهر نسبت به آن آب اولویت دارد(1). سپس گفته است: بنابر این اگر جماعتی نهری را احداث نموده باشند كه زمین های خود را آبیاری نمایند و آب برای آنها كفایت نكند، باید هر كسی نسبت به زمینش از آب آن استفاده كند; زیرا بهره برداری از آب برای زمین و ملك است و آب ملك كسی نیست، پس حق تابع مقدار ملك خواهد بود(2).
بنا به قول مشهور احداث كننده نهر مالك آب است و مالكیت آن به نسبت كار و مخارجی است كه در احداث نهر دخیل بوده است و تابع ملكیت زمین نیست; چون زمین در احیای نهر مؤثر نبوده است. ابن جنید گفته است: در صورتی احداث كننده نهر، آب را مالك می شود كه وسیله باز و بسته شدن نهر را ایجاد كرده باشد. بدین معنی كه آن عمل را وسیله حیازت می داند و مالكیت آب به آن حاصل می شود(3).
كسانی كه می گویند حفر كننده نهر، آب را مالك می شود، چنین استدلال می كنند كه حفر نهر برای تملّك آب مانند نصب كننده شبكه است برای صید; به همان گونه كه نصب كننده شبكه، صید را مالك می شود، آبی كه در نهر قرار می گیرد، نیز به ملكیت ایجاد كننده نهر در می آید(4). علاوه به اخبار فراوانی در این باره استدلال نموده اند(5):
الف ـ اسماعیل بن الفضل می گوید: «از امام صادق(علیه السلام) درباره فروش گیاه در صورتی كه از آب جاری آبیاری شود، سؤال نمودم. به این (طریق) كه شخص قصد می كند آبی را كه از آنِ او است، به زمین (خودش) ببرد و (در ضمن) گیاهان را آبیاری می كند و خودش نهر را حفر (و احداث) نموده است و آب به همان كس تعلّق دارد. هر چه بخواهد، می كارد. آن حضرت فرمود: در صورتی كه آب از آن او است، هر چه می خواهد، بكارد و آنچه را كشت نموده، به هر چه دوست دارد، بفروشد».
ب ـ سعید الاعرج از امام صادق(علیه السلام) چنین روایت كرده است:«از امام صادق(علیه السلام)پرسیدم از كسی كه در قناتی با گروهی شریك است و سهم شرب دارد و از آن بی نیاز می شود. آیا می تواند سهم خود را بفروشد، فرمود: آری، اگر بخواهد به پول یا به كیل گندم می فروشد»(1).
ج ـ علی بن جعفر از برادر بزرگوارش حضرت موسی بن جعفر(علیهما السلام) روایت كرده است: از آن حضرت درباره قناتی كه گروهی در آن شركت دارند و هر یك از ایشان سهم آب معیّنی دارند، سؤال نمودم كه یكی از آنان سهم خود را به پول یا به خواربار می فروشد. آیا آن (گونه) بیع صحیح است، فرمود: آری(2).
د ـ عبداللّه بن كاهلی گفت: من نزد امام صادق(علیه السلام) بودم كه كسی از آن حضرت درباره قناتی پرسش كرد كه عدّه ای در آن شریكند و برای هر یك سهم آب معیّنی است. یكی از ایشان از آب بی نیاز می شود. آیا آن سهم را به گندم یا جو می تواند بفروشد، فرمود: به آنچه مشاهده كنند، می فروشند. این كار روا است و هیچ ایرادی ندارد(3).
استدالال به این روایات مورد اشكال است; زیرا به جز روایت اسماعیل بن فضل بقیه مربوط به آب قنات است و به آن گونه نیست كه آب مباحی را كه وارد نهر مملوك نموده اند، شامل گردد; مضافاً به این كه با روایات منع فروش آب منافات دارد.
1 . در اين كه آيا صحيح است حق قابل انتقال، مانند حق التحجير را مورد بيع قرار داد، بين فقها اختلاف است. بنابر اين صحّت فروش حقي كه به واسطه كار و تلاش در آب پيدا مي شود، مبتني بر اين است كه فروش حقِّ قابل انتقال جايز باشد. شيخ انصاري، متاجر، اول كتاب بيع، ص 79.
2 . مطالب از صفحه 120، تا اين جا، از كتاب «اقتصادنا» از صفحه 755 به بعد ترجمه و اقتباس شد.
1 . جواهر الكلام، ج38، ص126; مسالك الافهام، ج2، ص294.
2 . مسالك الافهام، ج2، ص295، كتاب احياء موات; جواهر الكلام، ج38، ص128.
3 . مسالك الافهام، ج2، ص295; جواهر الكلام، ج38، ص126 اين قول را از ابي علي نقل كرده است.
4 . همان.
5 . وسائل الشيعه، كتاب احياء موات، باب 9، ح 2: سألت أبا عبداللّه(عليه السلام) عن بيع الكلاء إذا كانَ سَيحاً يعمد الرجل إلي مائه فيسوقه إلي الأرض فيسقيه الحشيش و هو الذي حفر النهر و له الماء يزرع به ماشاء. فقال: إذا كان الماء له فليزرع به ماشاء وليبعه بما أحبّ.
1 . عن سعيد الأعرج عن أبي عبداللّه(عليه السلام) قال: سألته عن الرجل يكون له الشرب مع قوم في قناة ... وسائل الشيعه، كتاب احياء موات، باب 6، ح 1.
2 . عن علي بن جعفر عن أخيه قال: سألته عن قوم كانت بينَهم قناةُ ماء لكلّ إنسان منهم شِرب معلوم فباع أحدهم شِربَهُ بدارهم أو بطعام. هل يصلح ذلك؟ قال: نعم.
3 . و عن عبداللّه بن الكاهلي قال: سأل رجل أبا عبداللّه و أنا عنده عَن قناة بين قوم لكلّ رَجُل منهم شِربٌ معلومٌ. فاستغني رجل منهم عن شِربه. أيبيعه بحنطة أو شعير؟ قال: يبيعه بما شاهدا ممّاليس فيه شيء. وسائل الشيعه، كتاب احياء موات، باب 6، ح 2 و 3. ممكن است معني جمله اين گونه باشد: «به چيزي بفروشند كه هيچ ابهامي نداشته باشد».